La crisis global generada por la pandemia ha situado la gestión de riesgos como una función imprescindible en todos los ámbitos. En la contratación pública los siniestros impactan con especial intensidad en la ruptura del equilibrio económico del contrato por el aumento desorbitado e imprevisible de los costes de las materias primas y de la energía.
Esta situación genera importantes perjuicios para las partes contratantes. El encarecimiento de las cadenas de suministro debido al incremento sustancial de los costes de las materias primas -en no pocas ocasiones, superior al 100%, como es el caso del cobre o del petróleo- produce una excesiva onerosidad para el contratista, lo que, en último término, puede llegar a desembocar en la imposibilidad de la ejecución del contrato. Como consecuencia, su viabilidad queda fuertemente comprometida y, a la postre, deriva en una reducción de las ofertas de licitación, perjudicando así al mercado en términos de apertura, dinamicidad y competitividad.
Por desgracia, el ordenamiento español, desde la entrada en vigor de la Ley 2/2015, de 30 de marzo, de desindexación de la economía española, sigue anclado en un esquema rígido que hace muy difícil moderar el principio general de riesgo y ventura del contratista proclamado por el art. 197 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP); pues, frente al régimen anterior, el artículo 103 de la misma ley viene a limitar fuertemente la posibilidad de la revisión de precios. Además, cabe mencionar que el criterio jurisprudencial al respecto no es pacífico, lo que incrementa aún más la inseguridad jurídica en este punto.
Con todo, debido a las circunstancias excepcionales en las que nos encontramos, merece la pena explorar las alternativas jurídicas existentes de cara a eventuales reclamaciones en el marco de la problemática reseñada.
En primer lugar, determinadas Comunidades Autónomas, como Galicia o Extremadura, han realizado modificaciones legales tendentes a corregir la ruptura del equilibrio económico-financiero de los contratos producida por el COVID-19, por lo que habría que ver si el contrato en cuestión es susceptible de acudir a esta vía de reequilibrio.
En segundo lugar, existe la posibilidad de solicitar la modificación del contrato en lo que afecta a su cuantía para determinar el coste real de las materias primas tras la concurrencia de circunstancias sobrevenidas e imprevisibles en el momento en el que tuvo lugar la licitación. Esta alternativa, de carácter claramente excepcional, activaría la potestad del ius variandi en aras de proteger la viabilidad del contrato y, tal como ya ha sido mencionado, el interés público que, en última instancia, subyace tras la correcta funcionalidad de los contratos públicos.
Para que ello pueda suceder, es menester cumplir, concurrentemente, los tres requisitos establecidos por el legislador en el artículo 205.2.b) de la LCSP: «1.º Que la necesidad de la modificación se derive de circunstancias que una Administración diligente no hubiera podido prever. 2.º Que la modificación no altere la naturaleza global del contrato. 3.º Que la modificación del contrato implique una alteración en su cuantía que no exceda, aislada o conjuntamente con otras modificaciones acordadas conforme a este artículo, del 50 por ciento de su precio inicial, IVA excluido».
Y, en tercer término, cabría acudir a la doctrina del riesgo imprevisible como mecanismo excepcional de reequilibrio financiero y dirigido a limitar la regla general del principio de riesgo y ventura. En este sentido, la Sentencia de la Audiencia Nacional 523/2016, de 22 de febrero de 2016, nos recuerda que «la doctrina del «riesgo imprevisible», enlazada a la de la cláusula «rebus sic stantibus», exige la aparición de un riesgo «que no pudo ser previsto» al tiempo de celebrarse el contrato. No puede ser empleada para precaver la compensación de riesgos racionalmente previsibles». Y añade que, además, es preciso que «por el cambio de las circunstancias, se «alteren sustancialmente» las condiciones de ejecución del contrato. Y que ello suceda hasta el punto de que la prestación pactada resulte «mucho más onerosa» para una de las partes de lo que inicialmente podía preverse ».
En esencia, según la STS de 25 de abril de 2008 «Implica, por tanto, aplicar los principios de equidad (art. 3.2 C.Civil ) y de buena fe (art. 7.1 C.Civil ) por la aparición de un riesgo anormal que cercena el principio del equilibrio económico-financiero entre las partes pero sin atacar frontalmente el principio de riesgo y ventura esencial en la contratación pública». (F.J. 4°)
Para ello, ante la inexistencia de determinación legal alguna que fije un umbral de cuando el principio de riesgo y ventura debe verse superado por el riesgo imprevisible, será necesario acreditar el impacto real del incremento de los costes sobre la globalidad del contrato, de forma que la tendencia radicalmente alcista e imprevisible de los costes suponga una frustración completa de los presupuestos del mismo. Y ello porque «dicho restablecimiento no puede suponer una suerte de “seguro a todo riesgo”, de forma que cubra todo el “aleas” del contrato, hasta el que pueda considerarse como el “aleas” normal que debe asumir el contratista en virtud de aquél principio» (STS de 9 de septiembre de 2020).
En definitiva, existen varias alternativas que, ante el encarecimiento de las cadenas de suministro y, consiguientemente, de la excesiva onerosidad del contrato por circunstancias imprevisibles, pueden ser valoradas de cara a una eventual reclamación por parte del contratista perjudicado. Para ello, es necesario estudiar cada caso y valorar si es posible la acreditación de los requisitos exigidos por la ley y la jurisprudencia en atención al régimen jurídico aplicable.
Enero. 2022
Juan de la Cruz Ferrer