引言


近期，合同诈骗罪中的“借鸡生蛋”行为引发热议。这类行为多指企业因资金短缺，通过虚构事实或隐瞒真相获取他人财物用于经营活动，但其是否构成合同诈骗罪存在争议。


一方面，部分观点认为行为人虽有欺诈手段，但资金用于合法经营且有履约意愿，不应认定为合同诈骗罪；另一方面，若行为人将资金挥霍或用于非法用途，导致无法履行合同，则可能构成犯罪。


在司法实践中，判断此类行为是否构成合同诈骗罪，需综合考量行为人的履约能力、资金流向、合同纠纷态度等多方面因素，而非仅凭单一行为定性。


相关案例

案例 张某与粤某公司“借鸡生蛋”合同诈骗案：资不抵债下的罪与非罪之争

上诉人（原审原告）：陈某贤，系张某配偶

被上诉人（原审被告）：张某，系粤某公司法定代表人、总经理


1、案情概述

粤某公司法定代表人张某在公司资不抵债且欠多家公司债务的情况下，仍与洲某公司、番某公司、瑞某公司等多家公司签订燃料油购销合同。2001年底至2002年3月期间，张某通过虚构事实、隐瞒公司真实债务情况，与洲某公司签订7500吨燃料油合同，交货后开具空头支票，造成货款损失；与番某公司签订多份合同，交货后多次开具空头支票，导致货款损失并引发质量纠纷；与瑞某公司签订4000吨燃料油合同，收款后未交付货物并开具空头支票，造成损失。此外，张某还通过银行转账支票头尾单位不符的方式，非法兑换外汇385万元。


2、争议焦点

1.张某的行为是否构成合同诈骗罪？

2.“借鸡生蛋”行为的法律定性问题？

3.资金流向及合同履行能力是否影响定性？


3、裁判要旨

法院认为，张某虽在合同履行过程中存在倒签确认书、开具空头支票等行为，但其行为未达到刑法规定的诈骗行为标准，仍属民事欺诈范畴。粤某公司及张某具有一定的合同履行能力，且资金流向主要用于公司经营和偿还债务，未出现携款潜逃、挥霍或隐匿财产等非法占有情形。因此，法院认定张某不具有非法占有目的，不构成合同诈骗罪。


笔者观点

在合同诈骗罪的认定中，判断行为人是否具有非法占有目的，不能仅依据其资不抵债或存在欺诈行为，而应综合考察其合同履行能力、资金流向、违约抗辩事由、补救措施以及对责任的态度等多方面因素。行为人虽负债经营，但具备稳定销售渠道和盈利能力，且将资金用于合法经营活动并积极履行合同义务的，不应认定为合同诈骗罪。反之，若行为人将资金用于非法用途或挥霍，导致无法履行合同，则可能构成合同诈骗罪。


（一）资不抵债、负债经营不等于没有履行债务的能力

我国现行法律相关规定并未禁止负债经营，企业资金实力不能等同于其履行合同的能力，能够组织货源并高于进价销售出去本身就是一种合同履行能力。不同性质的企业应有不同的合同履行能力，生产、加工型企业需具备生产、加工产品的能力，服务、流通、中介型企业则有自身经营特点。“负债”是经营的现状，而“履行债务的能力”则是对经营的预期，因而如何从“现状”推演“预期”，笔者认为这应是辩护人应着力论述的辩护要点。


此外，稳定可靠的销售渠道是市场经济中的无形资产，它和资金等有形资产都应属于合同履行能力范畴。如果行为人有组织货源和稳定可靠的销售渠道，且能高于进价销售出去，在某些情况下不需要资金能力，只要上家提供货源，行为人能找到下家卖掉，采用“中间商赚差价”的经营方式，应评价为 “买空卖空” 行为，不能简单认定是诈骗犯罪还是民事纠纷；但若行为人并无稳定可靠的经营能力，并不基于合理策略而是随意处置从上家购进的货物，能卖就卖，不能卖就放任，若因此无法履行对上家合同的付款义务，则应认定行为人具有非法占有目的，构成合同诈骗。


在本案中，法院在查明“2001年11月至2002年3月之间粤某公司及张某确已将从上家购进的油品高于进价全部转卖给下家，对其中的经营价格进行加权平均看，每一单合同均有不同程度的盈利”的情况下，对于抗诉意见认为“张某是在欠有巨额债务，且没有任何其他资金来源的情况下，明知自己没有实际履行合同能力，仍与他人签订购销合同，骗取他人财物”的观点，法院不予支持；对辩护人提出粤某公司及张某因具有稳定可靠的盈利渠道而具备合同履约能力的意见，法院予以采纳。


分析本段判词，可得出结论：如果一个公司资不抵债且无盈利能力，可认定其没有履行债务的能力或根本不打算履行；如果一个企业虽资不抵债，但能依据组织货源和销售货物的能力赚取利润，就表明它能用经营利润偿还债务，不能认定其没有履行债务的能力。


（二）民事行为瑕疵未必等同于实施刑法所规定的欺诈行为

本案中，行为人虽然在倒签确认书和开具空头支票的环节出现了民事行为瑕疵，但因合同内容和交易内容是真实的，因此法院并未认定其相关行为构成刑法上的诈骗：“虽然张某在签订合同的过程中对《报盘确认书》的时间做了一定的改动，但是该《报盘确认书》所确认的粤某公司及张某与招商石化之间油品交易的内容是真实的，有双方正式合同对该《报盘确认书》的进一步确认，并履行了合同。而且洲某公司及谭荣坤先前就已了解到张某要将油转卖给信誉较好的招商公司而相信了粤某公司的履行能力，并不是基于《报盘确认书》的签约时间的先后而作出决断的。而粤某公司及张某开具空头支票的行为是在履行合同过程中实施的，是其拖延付款时间的一种手段，属于民事欺诈行为，可见张某倒签《报盘确认书》以及开具空头支票的行为具有一定的欺诈性，但是并不属于刑法所规定的诈骗行为。”


（三）行为人对其不履行合同是否存在违约抗辩事由

本案中，张某以番某公司向粤某公司提供的油品存在质量瑕疵的违约问题导致其未履行相应合同义务，此抗辩意见得到法院支持。


分析该情节，可得出结论：如在合同相对人并不存在任何违约事由的情况下，行为人无任何正当理由而未履行合同义务，则应认定其有非法占有对方财物的目的；反之，若因合同相对人的违约行为造成行为人未履行合同义务的，可以作为抗辩理由。


（四）采取相应补救措施以及对承担责任的态度

在本案中，粤某公司及张某向番某公司归还了大部分欠款，而就剩余的三百八十万元欠款，其亦向番某公司出具了还款计划书，表明粤某公司及张某在合同履行过程中已采取了必要的补救措施及愿意承担赔偿责任的态度，因而法院对于辩护人的相关辩护意见予以采纳。


分析该情节，可得出结论：行为人在履行不能和拒绝履行的情况下，对其不履行合同是否采取必要的补救措施及其对承担赔偿责任的态度，也是区分行为人是否具有非法占有目的的一个依据。


如果行为人拒绝承担违约责任，不采取任何补救措施等，应认定其主观上具有非法占有目的，构成合同诈骗；反之，则属于合同纠纷，而不应该认定合同诈骗。


（五）资金流向是判断行为人是否具有非法占有目的重要依据

在本案中，张某取得涉案货款后纳入粤某公司财务统一运作，从相关证据来看，2001年11月至2002年3月，粤某公司4个月业务经营规模达三千至五千万，所得货款（包括涉案合同货款）绝大多数用于经营性支出（包括归还公司其他债务），没有出现停止营业、转移资产、携款潜逃等迹象。


另外，在张某非法兑换外汇385万元的事实中，只有7万元的兑换是在取得涉案合同款物期间发生，大部分金额的兑换是在取得涉案合同款物之前发生，且不排除用于支付外商货款的可能，因此非法换汇385万元的行为不应认定为本案转移、隐匿财产的行为。因此法院再审认为，粤某公司及张某在履行涉案合同过程中没有非法占有目的，不构成合同诈骗罪。


而在类案“博某公司、张某洋犯合同诈骗罪一案”中，行为人张某洋因将绝大部分定金和购房款用于偿还个人债务等个人开支而被法院认定为非法占有主观故意明显，构成合同诈骗罪。


对这两案例进行对比分析，可得出结论：如果行为人使用诈骗的方法取得资金后，进行抽逃、转移、隐匿，导致被骗款物不能归还的，可认定具有非法占有的目的，反之则不应认定为具有非法占有目的。