引言
笔者近二年办理过浙江、江苏、内蒙古、广东、四川、湖南、河南等省份多宗电子烟刑事案件，对电子烟法律适用的问题有梳理总结，鉴于电子烟法律适用问题较为复杂，且司法实务中各地差异较大，现笔者将梳理总结的情况作以下分享，供同事们办理电子烟刑事案件参考。
一
电子烟刑事案件涉及主要法律、
法规、政府管理规定
（一）
《中华人民共和国刑法》
《中华人民共和国刑法》作为我国刑事法律的核心，无证生产、销售水果味非国标电子烟涉嫌构成犯罪，常触犯《刑法》中非法经营罪，生产、销售伪劣产品罪；若同时具有侵犯知识产权方面的犯罪行为，也会触犯假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪；若销售含合成大麻素、依托咪脂的上头电子烟，则涉嫌触犯贩卖毒品罪。上述罪名在电子烟刑事案件中，是经常被用于指控犯罪使用的罪名。
（二）
《中华人民共和国烟草专卖法》
《中华人民共和国烟草专卖法》是规范烟草专卖管理的重要法律。电子烟作为一种新型烟草制品，其生产、销售、运输等环节都受到该法律的约束。未经许可从事电子烟相关的专卖业务，可能触犯非法经营罪。
（三）
《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》
国务院印发了《关于修改<中华人民共和国烟草专卖法实施条例>的决定》（国令第750号，以下简称《决定》），增加第六十五条，“电子烟等新型烟草制品参照本条例卷烟的有关规定执行”，该《实施条例》将电子烟纳入卷烟管理，从此，电子烟已被列入国家专卖许可经营管理范围。
（四）
《电子烟管理办法》
《电子烟管理办法》于2022年3月11日，由国家烟草专卖局制定发布，于2022年5月1日正式施行，该办法提出“电子烟产品应当符合电子烟强制性国家标准”，对电子烟的定义、生产、销售、进出口和监督管理等各个环节都作出了细致的规定，为司法实践中判断电子烟经营行为是否具有合法性，提供了具体依据。
《电子烟管理办法》明确电子烟、雾化物、电子烟用烟碱及其他新型烟草制品等均纳入了国家专卖许可经营的监管范围。
该管理办法明确，电子烟包括烟弹、烟具以及烟弹与烟具组合销售的产品；禁止销售除烟草口味外的调味电子烟和可自行添加雾化物的电子烟，将不含烟碱的电子烟产品纳入监管范围。
（五）
《电子烟》国家标准
GB 41700-2022《电子烟》强制性国家标准2022年5月1日起施行。从此，电子烟生产、销售必须符合国家强制标准。
（六）
过渡期
鉴于《电子烟管理办法》将于2022年5月1日起施行、《电子烟》国家标准将于2022年10月1日起实施，所以，国家确定过渡期到2022年9月30日结束。2022年10月1日以后无证生产、销售电子烟，或经营不符合国家标准的电子烟，涉嫌违法，根据不同程度，处予行政处罚，或追究刑事法律责任。
（七）
确认违法关键时间节点
从2022年10月1日起电子烟生产、经营单位、个人必须严格按照《中华人民共和国烟草专卖法》、《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》和《电子烟管理办法》、《电子烟》国家标准规定，开展生产、经营活动。否则，触犯上述法律、法规规定，可能会被处予行政处罚；情节严重者，触犯刑法规定，将会被追究刑事责任。
二
电子烟刑事案件常触犯的罪名
及法律适用要点
（一）
非法经营罪（《刑法》第225条）
1
适用情形
如果行为人未取得烟草专卖许可证，擅自从事电子烟的生产、批发、零售等经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的，涉嫌触犯非法经营罪。
2
法律适用要点
“情节严重”一般从非法经营数额、违法所得数额等方面判断。根据相关司法解释及司法实践，经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在一万元以上的，通常会被认定为达到“情节严重”的标准，处五年以下有期徒刑或拘役，并处或单处罚金；非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的，通常被认定为达到“情节特别严重”的标准；情节特别严重者处五年以上有期徒刑，并处罚金或没收财产。
（二）
生产、销售伪劣产品罪（《刑法》第140条）
1
适用情形
当生产、销售的电子烟产品不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准，或者以次充好、以假充真、掺假掺杂等情况，销售金额达到五万元以上标准时，涉嫌触犯生产、销售伪劣产品罪。
2
法律适用要点
销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产销售金额五万元以上不满二十万元的。
（三）
假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪（《刑法》第213条、第214条）
1
适用情形
若在电子烟的生产、销售过程中，存在未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，涉嫌触犯假冒注册商标罪；行为人销售明知是假冒注册商标的电子烟产品，涉嫌触犯销售假冒注册商标的商品罪。
2
法律适用要点
构成假冒注册商标罪，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯本节第二百一十三条至第二百一十九条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。
涉嫌触犯销售假冒注册商标罪的，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
（四）
贩卖毒品罪：（《刑法》第347条）
1
适用情形
销售含有合成大麻素类物质、依托咪脂毒品成分的电子烟，则涉嫌触犯卖毒品罪。因为合成大麻素类物质、依托咪脂已于2021年7月1日、2023年10月1日分别已被国家药监局、公安部、国家卫生健康委列入《非药用类麻醉药品和精神药品管制品种增补目录》的成分，销售含此类物质的上头电子烟行为，涉嫌触犯贩卖毒品罪。
2
法律适用要点
贩卖毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚；根据有关规定刑事审判中将1克依托咪酯折算为0.4克海洛因，予以定罪量刑；含合成大麻素电子烟量刑，则根据毒品数量较少、数量较大、数量大等不同档次，予以定罪量刑。
（五）
走私普通货物罪（《刑法》第153条）
1
适用情形
单位、个人逃避海关监管，将境外电子烟及相关产品，通过瞒报、邮寄、绕关等方式，走私进入中国境内的行为，涉嫌触犯走私普通货物罪。
2
法律适用要点
根据走私货物价值和情节，处三年以下有期徒刑或拘役，并处或单处罚金；情节严重者，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重者，处十年以上有期徒刑或无期徒刑，并处罚金或没收财产。
（六）
生产、销售不符合安全标准的食品罪（《刑法》第143条）
1
适用情形
涉及含尼古丁电子烟，由于尼古丁是有毒物质，若电子烟产品在生产、销售过程中，不符合食品安全标准，该电子烟足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病，涉嫌触犯此罪。
2
法律适用要点
在司法认定中，需要专业的鉴定机构对电子烟产品的成分、含量、质量等进行鉴定，以确定是否符合国家安全标准以及是否足以造成相应危害后果。触犯该罪名，按足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的作为定罪的条件；构成该罪名的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。致人死亡或者有其他特别严重情节的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
三
电子烟刑事案法律适用难点、争议点
（一）
罪名定性适用问题
无证销售水果味电子烟行为，涉嫌触犯非法经营罪，也涉嫌触犯销售伪劣产品罪；若涉案电子烟又是侵犯他人注册商标，也涉嫌假冒注册商标罪，司法实务上，定性为一个罪名还是定性为多个罪名？司法实务上，控方、辩方双方仍然存在较大争议。但司法机关通常按择一重罪处罚，虽然符合法律规定，但审判的结果，往往造成量刑过高，被告人难服判，与罪、责、刑相适应原则有时会背离。
（二）
非法经营数额认定
在非法经营电子烟案件中，常存在部分已出售、部分未出售的情况，非法经营数额如何确实。主流观点认为，非法经营数额应包括已销售的实际金额和未销售部分的货值金额，但该观点对于被告人有不公平的地方，实践中导致非法经营金额过大，量刑过高；对于未销售部分的价值认定，以及非法经营犯罪是否存在未遂的问题，在司法实践中，存在较大争议。应当通过修改法律、出台新的司法解释明确未销售部分，规定为犯罪未遂的情形，予以从轻，或减轻处罚。
（三）
现法律对非法经营数额规定过低
非法经营罪以经营金额25万元，或违法所得金额10万元，法律规定量刑五年以上有期徒刑，但这两个金额量刑标准过低，应当尽快出台新司法解释，予以适当提高，做到与时俱进。否则，司法判决被告人刑期往往过高，欠缺法律公平性。
（四）
电子烟烟具是否纳入犯罪数额
《中华人民共和国烟草专卖法》第二条规定，本法所称烟草专卖品是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶统称烟草制品。从《烟草专卖法》规定烟草专卖品的定义来看，烟具不属于专卖品。但《电子烟管理办法》已将烟具纳入电子烟范畴，发生上位、下位法律规定冲突，应按哪个法律法规为准，存在争议；在认定非法经营犯罪数额时，烟具是否应纳入非法经营范围，存在较大争议。
（五）
违法所得计算
司法实践中，对于非法经营销售电子烟案件中违法所得的计算方面存在争议，主要是违法所得是否应当扣除人工、店铺、运营、运费、税费等经营成本，相关规定不够明确。
笔者办理过持有合法《烟草零售专卖许可证》的电子烟店铺，既销售正品国标电子烟、又私下销售水果味非国标电子烟的案件，违法所得是否扣除经营成本方面的问题，控辩双方争议比较大。
（六）
涉案电子烟检测检验问题
现在各省司法机关对查扣的涉案电子烟检验，委托本省烟草质量监督检测站受理检验检测，作出《鉴定检验检测结论》，由于鉴定检验机构是官方、唯一的，具有垄断性，存在被告人或辩护人对结论不服，无法申请重新检验检测；或申请重新检验检测无实质性的意义；并且省烟草质量监督检测站作出《鉴定检验报告》，在检验项目、检测方法、检测人员资格、单位检测能力、报告内容等方面存在较多瑕疵，《鉴定检验检测报告》的法律效力，已引起辩护方很大质疑。
特别指出，省烟草质量监督检测站受理后只采用观感法对涉案电子烟进行鉴定检验检测，对涉案电子烟不进行成份、含量、质量、安全性等方面按国家标准进行检验，仅通过观感法判定涉案电子烟为劣伪电子烟产品，该结论是否科学、客观、准确，很受辩护方的质疑。
四
电子烟刑事案法律适用完善建议
（一）
统一司法裁判标准
对于电子烟刑事案件中诸如非法经营数额认定、违法所得计算、鉴定检验检测机构、鉴定检验检测方法、鉴定检验检测程序、鉴定检验检测报告形式等难点问题，应通过出台更明确的司法解释，予以明确，并出台指导性案例，统一司法裁判标准，减少各地司法实践中的差异。
（二）
细化监管及司法衔接措施
烟草监管部门应进一步细化对电子烟生产、销售等环节的监管措施，明确各环节的监管责任和标准，使司法机关在办理电子烟刑事案件时有更具体的法律依据和监管参照。
结语
电子烟刑事案件的法律适用涉及非法经营、伪劣产品、知识产权侵犯、走私、公共安全危害等多个方面，情况相对复杂，应当根据具体案件案情，认定事实，正确适用法律，准确定性与定量刑。笔者认为电子烟刑事案件作为新型犯罪类型，犯案的大多为年轻人，在现行法律规定下，司法机关应把握该类型犯罪的危害性，正确运用宽严相济刑事政策，该宽则宽，该严则严，对那些危害性不大的案件，尽量考虑予以从宽处罚，量刑方面遵循罪、责、刑相适应，予以公正裁判，尤为关键。